La saga procédurale qui oppose les deux géants Apple et Samsung autour des brevets que chacun des protagonistes revendique contre son concurrent, avait pris un cours spectaculaire avec la condamnation de l’industriel coréen à payer à la firme de Cupertino la somme d’un milliard de dollars (plus de 795 millions d’euros), prononcée le 24 août 2012 par le tribunal californien de San José. Samsung aurait transmis en décembre 2012 à la justice américaine l’invalidation préliminaire par l’Office des brevets d’un des brevets concernés, le « pincer pour zoomer ». Le combat de titans continue.

La saga procédurale qui oppose les deux géants Apple et Samsung autour des brevets que chacun des protagonistes revendique contre son concurrent continue...
Depuis plus de deux ans, des actions judiciaires s’étaient multipliées de part et d’autre dans plusieurs pays (notamment en Allemagne où Samsung a subi une interdiction de vente pour concurrence déloyale, et en France où Samsung avait également été tenue en échec, mais également au Japon qui a rendu le 31 août 2012 une décision en sens contraire sur certains brevets, ajoutant encore à la confusion), ce litige exceptionnel donne une parfaite illustration de l’utilisation qui est faite de la propriété intellectuelle par les industriels, dans le cadre de la compétition économique internationale qu’ils se livrent, et qui dégénère manifestement en « guerre », comme beaucoup de commentateurs l’ont baptisée.

En l’espèce, Apple avait introduit une action en justice en Californie, en avril 2011, pour reprocher à Samsung d’avoir repris, pour plusieurs de ses produits, des éléments d’ergonomie, des logos, et plus généralement les caractéristiques fonctionnelles et visuelles des produits phares de l’américain, dont la forme et la façade de l’iPhone, l’écran d’accueil, mais également les listes déroulantes, la mise à l’échelle et la rotation de l’écran tactile, le « zoom à deux doigts », la double frappe… qu’on retrouve à la fois sur les terminaux iPhone et les tablettes iPad.

Plus précisément, Apple se fondait sur les droits de propriété industrielle suivants : un brevet 381 sur l’écran tactile multi-touch (la double-frappe pour zoomer, le déplacement des documents, etc.), des brevets 677, 087 et889 sur design général de la façade et de la coque de l’iPhone et l’iPad, un brevet 915 portant sur le défilement des documents sur l’écran tactile, un brevet 163 dédié lui aussi au zoom et à la navigation sur écran tactile, et unbrevet 305 portant encore sur l’interface de l’iPhone.

Il faut dire qu’après avoir lancé ce que son ancien CEO Steve Jobs appelait une « révolution », avec l’iPhone, Apple s’était vue dépasser par Samsung sur le marché des smartphones. Le coréen avait eu recours à l’OS de Google, Androïd, pour concurrencer l’iOS logé au cœur des produits Apple, et certains commentateurs ont vu derrière l’action d’Apple contre Samsung un avatar de l’affrontement entre Apple et Google, qui se démultiplie sur plusieurs marchés (à l’instar des grands affrontements qui impliquaient déjà Microsoft et Apple dans les années 80).

Mais indépendamment de la question de l’OS, Apple a estimé que Samsung copiait trop ouvertement les caractéristiques de design, les fonctionnalités et les trouvailles technologiques de ses produits. On notera toutefois que certaines fonctionnalités reconnues comme exclusives à Apple, sont chez Samsung plutôt liées à Androïd qu’au terminal, comme la double frappe sur une image pour zoomer…

De son côté, en riposte depuis juin 2011, Samsung réclamait plus de 420 millions de dollars de dommages-intérêts à Apple, sur le fondement de ses propres brevets. Ces derniers portaient sur d’autres fonctionnalités (diffusion de la musique en tâche de fond pendant l’utilisation d’une appli, gestion des photos, etc.) mais surtout des brevets dits « brevets essentiels » (« Standard Essentials Patents ») n°941 et 516, parce qu’attachés à la technologie UMTS / 3G embarquée dans tous les smartphones.

Au terme d’un procès rocambolesque qui avait vu le magistrat américain exiger des CEO des deux firmes de négocier directement un accord amiable, en vain, ou demander à l’un des avocats s’il « fumait du crack » au vu de la liste de témoins qu’il demandait au juge d’entendre, les jurés désignés ont rendu leur verdict, relativement unilatéral : Samsung a bel et bien violé plusieurs brevets d’Apple, selon les terminaux en cause, dont les technologies de double-frappe, la rotation sur écran tactile ou encore le design de la façade de l’iPhone.

De quels brevets parle-t-on ?

Les observateurs français peuvent légitimement s’étonner qu’on puisse breveter le design d’une façade (qui relève en droit français des « dessins et modèles ») ou une façon d’activer une fonctionnalité (les fonctionnalités ne sont pas, en soi, protégeables).

Mais c’est que la terminologie peut être trompeuse : aux Etats-Unis, le terme « brevet » (« patent ») est utilisé pour désigner le droit portant sur des fonctionnalités techniques (« utility patent ») ou le droit relatif au design fonctionnel d’un produit (« design patent »), alors qu’en droit français le « brevet » ne désigne que le droit portant en principe sur un enchaînement, un « mécanisme » technique, autrement dit, une invention.

Cette précision est importante, car vus du vieux continent, certains « brevets » invoqués aux USA apparaissent tout simplement incongrus. Certains estiment que la brevetabilité du logiciel est en soi une hérésie, et il est vrai que jusqu’à nouvel ordre, elle est contraire au droit européen qui protège le logiciel par le droit d’auteur – malgré la pratique de l’OEB assez différente… Mais l’objet du présent article n’étant pas de s’interroger sur l’opportunité du brevet logiciel (sujet déjà ancien mais constamment ravivé par les projets de réformes européens comme celui du « brevet unitaire »), nous ne traitons ici que du litige opposant les deux industriels Apple et Samsung, et du « chaos » qu’il semble illustrer s’agissant du système américain de dépôt de brevets.

Ainsi, un « brevet » apposé sur un élément de design vise en réalité une combinaison d’éléments techniques qui a pour effet un élément de design. Une fonctionnalité apparemment simple met parfois en jeu plusieurs dizaines de brevets !

En l’espèce donc, Samsung a finalement été condamné par le Tribunal américain, dans une décision du 24 août 2012, pour avoir violé cinq brevets d’Apple, qui concernaient tant les fonctionnalités que le design des smartphones et tablettes. Les jurés américains n’ont pas reconnu Samsung responsable de violation de tous les brevets invoqués par Apple, ni pour tous les produits en litige, selon une logique qui échappe parfois aux commentateurs. Mais il est certain qu’il s’agit d’une victoire pour Apple, et que les demandes de Samsung ont été pour l’essentiel écartées.

Les monopoles revendiqués par Apple sont donc établis, nonobstant les arguments de Samsung qui soulignait que certaines caractéristiques des produits Apple ne faisaient que reprendre des idées avancées en leur temps par Sony ou d’autres concurrents encore. Samsung a immédiatement commenté la décision en y voyant un recul de la faculté de choix pour les consommateurs, et une menace pour l’innovation. Apple, de son côté, y a justement vu une confirmation de la nécessaire protection des efforts d’innovation développée par la firme depuis des années.

Cette décision du Tribunal de San José fait suite à de premières condamnations provisoires, prononcées aux USA (suspension générale de la vente du Galaxy Nexus de Samsung sur le territoire américain, lié au système de recherche universelle d’Androïd qu’Apple estimait copier le sien, et suspension de la vente de la tablette Galaxy Tab sur le même territoire en juin), et confirme donc la tendance de manière éclatante.

Samsung a tenté de caricaturer la décision en énonçant qu’Apple avait obtenu la sanctification d’un brevet sur les « rectangles à coins arrondis », ce qui fait fi des subtilités du système de « patents » américain. Curieusement, la décision du Tribunal de San José a épargné la version 10.1 de la Galaxy Tab, dont les ventes avaient été précédemment suspendues, mais condamnent la vente de la version suivante, qui elle serait une contrefaçon de l’iPad (sur certains points en tous cas).

Le milliard de dollars auquel a été condamné Samsung est très inférieur aux 2,5 milliards réclamés par Apple en guise de dommages-et-intérêts pour les contrefaçons alléguées et le manque-à-gagner subi à coup sûr par Apple du fait du succès des produits de Samsung. Mais de de fait, il est possible que Samsung réclame à son tour des dommages-intérêts en raison du manque à gagner qu’elle-même a subi du fait de l’interdiction provisoire de vente de sa tablette aux USA, puisque le Tribunal de San José a remis en cause les fondements de cette suspension.

Cela nourrit d’ailleurs la thèse des adversaires d’Apple, qui voient là une tentative d’écraser un concurrent. Apple comme Samsung attendaient le verdict pour pousser leur offensive sur le plan des « injonctions », qui constituent des interdictions de commercialisation (Samsung vient d’engager un procès identique en Corée du Sud, en espérant obtenir une décision inverse sur son propre territoire). Apple a donc demandé l’interdiction de vente aux USA des appareils Samsung dont le Tribunal de San José a estimé qu’ils contrefaisaient les « patents » d’Apple.

Au-delà de ce litige commercial entre Apple et Samsung, qui pourrait paraître anecdotique si les montants en jeu n’étaient pas aussi faramineux, le débat qui se joue devant les tribunaux du monde entier concerne en réalité tous les acteurs des télécommunications.

D’abord, il concerne évidemment les distributeurs des produits, ainsi que les sous-traitants impliqués dans leur fabrication. Si les dommages-et-intérêts prononcés ne concernent à proprement parler que Samsung, les interdictions de vente vont nécessairement avoir un impact sur les carnets de commande des sous-traitants de Samsung.

Ensuite, il concerne également la lutte entre Google et Apple sur le marché de la téléphonie mobile, toute interdiction de vente touchant les terminaux équipes d’Androïd ayant donc un impact sur le succès de Google sur ce marché…

Certes, la justice américaine présente des particularités qu’on ne trouve pas forcément dans les autres ordres juridictionnels (jury populaire, verdict en forme de QCM…) mais les débats juridiques n’en seront pas moins complexes.

Des brevets sur des normes standards ?

Une autre question aurait pu être tranchée par le Tribunal de San José, mais malheureusement, celui-ci a écarté les demandes de Samsung sans que les explications nous parviennent sur ce point : il s’agit du sort des « brevets essentiels » invoqués par Samsung qui reprochait à Apple de ne pas s’en être acquittée. Quelle peut être en effet la portée de ces « brevets essentiels » qui sont apposés par certains industriels sur des éléments standards de l’industrie (formats, technologies…) ?

Le plus souvent, les normes techniques standards sont l’objet des travaux de grands consortiums réunissant plusieurs acteurs du secteur, comme le W3C en matière de standardisation du net. Ces consortiums décident alors des modalités de propagation des standards qu’ils définissent, et dans lesquelles les autres acteurs du marché peuvent se porter acquéreur des technologies en question.

En matière de téléphonie, ces conditions sont cruciales. Ainsi, au sein de certains de ces consortiums, les différents membres titulaires de brevets sur les standards définis doivent alors obligatoirement les donner en licence aux autres acteurs du marché, donc également à leurs concurrents, contre une rémunération fixée en respectant le critère dit « FRAND » (« Fair, Reasonnable and Non-Discriminatory »). Ces dispositions permettent en théorie d’éviter les abus de position dominante qui consisteraient, pour les membres d’un consortium standardisateur, à priver leurs concurrents de tout accès à ces technologies pourtant nécessaires.

Le procès Apple-Samsung, et en particulier les demandes de Samsung qui reprochaient à Apple de n’avoir pas payé le prix des licences FRAND en cause sur la technologie UMTS, aurait pu permettre de préciser le contour de ces licences, qui ne sont pas définies par une instance juridique internationale, mais bien uniquement par des consortiums privés. Qu’est-ce qu’une licence « juste » ? Qu’est-ce qu’un prix de licence « raisonnable » ? Hélas, cela n’a pas été le cas.

On perçoit les contradictions du système : si le brevet est par essence un monopole temporaire accordé en récompense d’une innovation technique, dans quelle mesure peut-il porter sur un standard de l’industrie ? Comment concilier le principe d’innovation, qui implique nécessairement la propagation égalitaire des standards technologiques sur lesquelles elle s’appuie, et le principe de réservation, qui permet aux industries de bénéficier de monopoles d’exploitation pendant de longues années pour récompenser leurs investissements de R&D ?

La dialectique entre monopole particulier, qui permet à son détenteur de fixer discrétionnairement les conditions et le prix d’acquisition de ses technologies, et domaine public au sein duquel la création, l’innovation s’élève après échéance du monopole particulier, est aujourd’hui largement complexifiée par la frénésie qui caractérise le dépôt de brevets aux USA, par les cas particuliers de brevets, et par ces licences imposées dont les contours ne sont pas, eux-mêmes, harmonisés.

Cette notion de licence obligatoire, qui n’est pas sans rappeler les systèmes de licences légales parfois préconisés en matière de droit d’auteur des deux côtés de l’Atlantique, ne permet pas de résoudre tous les problèmes liés à la propriété intellectuelle, dès lors que ces licences véhiculent des critères aussi flous que le caractère « juste, raisonnable et non-discriminatoire » du prix pratiqué.

Ce rapport entre normes techniques standards internationales et brevet privatif peut paraître incongru. Certains consortiums, certaines initiatives privilégient donc des licences open source, qui permettent réellement de traiter tous les concurrents sur un pied d’égalité, et qui empêchent donc de réserver l’accès aux normes standards aux seuls groupes industriels qui ont les moyens de payer les licences RAND.

L’appréciation par les juges de la violation de ces licences est donc fondamentale pour tous les acteurs du marché car elle leur permettra d’entrevoir les risques de l’utilisation des standards de l’industrie (mesures d’interdiction de produits, dommages-intérêts considérables). On mesure d’autant plus la difficulté de l’exercice que les jurés et les juges ne sont pas forcément spécialisés dans les brevets.

Complexité juridique, irrationalité juridique… et le consommateur dans tout ça ?

Par ailleurs, les deux concurrents en guerre, Apple et Samsung, étaient aussi des partenaires commerciaux fructueux, à hauteur de plusieurs milliards de dollars ! C’est dire que pendant que leurs avocats s’affrontaient, les commerciaux d’Apple continuaient de commander des composants électroniques à Samsung. On assiste donc à des situations ubuesques où des partenaires commerciaux s’attaquent en parallèle devant les tribunaux et s’engagent pour de longues années dans des litiges extrêmement couteux et complexes.

Certains, ironiques, regrettent que cette énergie et ces sommes ne soient pas toutes ensemble investies dans l’innovation, la recherche et le développement de nouvelles technologies et de nouvelles offres commerciales… D’autres ont malicieusement rappelé que dans les années 80, c’est un procès perdu d’Apple contre Microsoft qui avait conduit Apple à investir pleinement dans l’innovation. Le succès d’Apple aujourd’hui pourrait pousser l’entreprise à se reposer sur sa position de leader, et à marquer le pas au niveau de la recherche – que ses indéniables talents marketing pourraient ne pas compenser à terme. Mais il est difficile, à l’inverse, de reprocher à Apple de faire respecter les brevets dont elle est titulaire, et qui ont impliqué des investissements très lourds.

C’est en fait le système américain de brevet qui pose aujourd’hui question. Le brevet a changé de dimension : de monopole d’exploitation temporaire réservé à l’inventeur d’un procédé technique susceptible d’industrialisation, il est devenu, de plus en plus, une arme de compétition économique, utilisée sur des secteurs très concurrentiels pour défendre moins des innovations que des parts de marché, voire pour empêcher les concurrents d’investir ledit marché.

D’ailleurs, dans un tel contexte, et au risque de conforter cette dérive exponentielle, cette fuite en avant des stratégies judiciaires fondées sur la guerre de tranchées, on ne saurait trop conseiller aux entreprises innovantes qui se lancent sur leur marché technologique de déposer elles-mêmes leurs propres brevets, ou en tous cas de se renseigner sur ce qui peut être brevetable sur leurs innovations, afin d’éviter qu’un concurrent mieux armé ne puisse les tuer dans l’oeuf ou qu’un « patent troll » ne bloque leur développement.

En outre, la question particulière de l’applicabilité du brevet aux logiciels et ses limites fait l’objet d’âpres débatsdepuis de nombreuses années. A n’en pas douter, dans le procès ici commenté, la note interne Samsung d’une centaine de pages, dans laquelle ses ingénieurs s’employaient à s’inspirer le plus possible des produits Apple, a fait pencher la balance dans l’esprit des jurés californiens. Sur des marchés où la concurrence est d’une violence inouïe et où l’espionnage industriel est un sport courant, on en vient à se dire que celui qui triomphe en justice est celui qui camoufle le mieux l’inspiration qu’il est allé puiser ailleurs.

Assez logiquement, on entend donc des voix s’élever pour exiger une réforme du droit des brevets, limitant ces dérives, rationalisant son objet et aménageant de manière moins déséquilibrée la coexistence entre protection de l’innovation privée et diffusion publique des progrès technologiques.

En toute hypothèse, la bataille entre Apple et Samsung, avec Google à l’arrière-plan, ne s’arrêtera pas là. Outre les procédures d’appel, Samsung a montré sa combativité en engageant un procès similaire en Corée, pendant qu’Apple met en oeuvre les procédures d’injonction permettant de supprimer de plusieurs marchés régionaux les produits de son concurrent. La condamnation-record d’août 2012 ne sera bientôt qu’un épisode emblématique d’un affrontement que les industriels en cause vont poursuivre, dans les prétoires comme sur les marchés.

Au vu des sommes en jeu et des effets pour les industriels, nul doute que ce rééquilibrage sera encore longtemps l’objet d’affrontements radicaux, sans qu’il soit certains que ces pratiques aillent dans le sens de l’intérêt des utilisateurs, qui devraient pourtant rester en dernier analyse les principaux bénéficiaires des investissements de ces titans l’industrie.