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Google condamné pour contrefaçon de marque via Adwords (CA Paris 1er février 2008)
Le dispositif Adwords de Google permet à ses clients d’insérer des liens commerciaux vers leurs sites internet sur les pages de résultats des recherches lancées sur le moteur Google. Le site du client apparaît ainsi dans la colonne de droite, sous une rubrique « liens commerciaux », en fonction des mots-clés consultés par l’internaute.
Mais l’annonceur choisit parfois pour mots-clés des marques d’un ou plusieurs concurrents. Plusieurs décisions, telles que « Kertel » (TGI Paris, 8 décembre 2005), « Eurochallenges » (CA Versailles, 23 mars 2006), « Louis Vuitton » (CA Paris, 28 juin 2006), ont déjà condamné Google pour contrefaçon de marque, concurrence déloyale ou publicité trompeuse.
Dans l’espèce qui a conduit à ce nouvel arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er février 2008, le groupement interprofessionnel des fabricants d’électroménager (GIFAM) et certains de ses adhérents ont attaqué Google afin d’obtenir la liste de ceux de ses clients qui ont choisi leurs marques en guise de mots-clés, ainsi que la réparation de leur préjudice, sur les fondements de la contrefaçon de marques et de la concurrence déloyale.
Par jugement du 12 juillet 2006, le Tribunal de grande instance de Paris avait repoussé la qualification de contrefaçon, en estimant que Google ne pouvait être tenue responsable de l’utilisation illicite par ses clients des termes qu’elle présentait dans sa base de données. Google cherchait quant à lui à obtenir la qualification « d’hébergeur » pour s’exonérer de toute responsabilité relative au contenu des messages des annonceurs, en application de l’article 6 de la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique (LCEN).
Le tribunal avait écarté à la fois les qualifications de contrefacteur et d’hébergeur, et conclu qu’il appartenait à Google de mettre en place un dispositif de contrôle a priori du choix des mots-clés par les clients de son système Adwords, afin d’empêcher qu’ils ne visent des marques déposées.
Le GIFAM et ses adhérents ont fait appel de cette décision. Google réaffirmait, devant la Cour, qu’il n’est pas l’auteur des actes de contrefaçon dès lors que les choix des mots-clés et du contenu du lien commercial demeurent ceux de l’annonceur.
La Cour d’appel a tranché dans le sens du GIFAM et de ses adhérents. Elle a analysé le service Adwords en une prestation de référencement payant, Google obtenant rémunération en fonction du nombre de clics sur les « liens commerciaux » affichés. Google fournit ainsi une prestation de « publicité contextuelle ».
Service payant et service publicitaire, Adwords est donc le produit d’un prestataire de publicité, pas d’un hébergeur. Son générateur de mots-clés fournit une assistance à l’annonceur qui cherche à optimiser la visibilité de son site internet : c’est donc bien Google qui fournit les mots-clés, et parmi eux des signes distinctifs protégés. Et c’est encore Google qui affiche ces marques à l’écran de l’internaute en association avec les produits ou services interrogés.
Ainsi, l’insertion de marques au sein de la base de données Google, bien que statistique, correspond bien à un usage « en tant que marques ». La Cour énonce très clairement que « le fait ici incriminé n’est pas le choix par les annonceurs d’un signe déposé à titre de marque mais le choix de Google de reproduire, en réponse à une sollicitation d’un annonceur, un ou des signes déposés à titre de marque, ce qui constitue une captation du pouvoir attractif de ceux-ci dans le champ des produits pour la désignation desquels ils ont été enregistrés ».
Il s’agit donc bien d’une contrefaçon de marques imputable au prestataire de publicité Google, au sens de l’article L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle.
La Cour d’appel confirme en outre la qualification de publicité mensongère, dès lors que l’apparition des liens commerciaux facilite la confusion entre la marque, recherchée dans Google Search, et l’annonceur, affiché par Google Adwords.
En revanche, la Cour d’appel écarte curieusement la qualification de concurrence déloyale, au motif que « l’internaute ne peut se méprendre sur l’usage de ces signes par le générateur de mots-clés », qu’il s’agisse de raisons sociales ou même de noms de domaine.
La Cour d’appel préfère insister sur la contrefaçon du fait de Google, plutôt que d’élargir son analyse aux effets anticoncurrentiels possibles de la présence de signes distinctifs de diverses natures dans la liste de mots-clés Adwords.
Google est donc responsable. Le préjudice est d’autant plus grand que s’agissant de marques à forte notoriété, elles ont fait l’objet de nombreuses consultations sur le moteur de recherche, et ont maintes fois profité tant aux annonceurs indélicats qu’à Google. La Cour a ainsi condamné Google à verser environ 400.000 euros à partager entre les vingt-sept sociétés appelantes.
La Cour d’appel de Paris a donc rappelé très clairement que Google n’est pas un prestataire technique de stockage, mais bien, en l’espèce, un prestataire de publicité qui propose un générateur de mots-clés comprenant, sans autorisation, des marques déposées.
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