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La loi « Création & Internet » du 13 mai 2009
La loi « Création & Internet » a été promulguée et publiée le 13 juin 2009 au JO. Ce que les médias et le public ont pris l’habitude de désigner par « loi HADOPI » est donc entré en vigueur au terme d’un parcours législatif particulièrement accidenté, qui s’est achevé sur une censure de son principal dispositif par le Conseil Constitutionnel.
Cette loi procède de la volonté de contrer le téléchargement dit « pirate », c’est-à-dire la possibilité pour les internautes de se connecter sur des plateformes P2P afin de rechercher et de télécharger des fichiers musicaux ou audiovisuels sans payer de redevance d’utilisation ni de prix d’acquisition du support externe vendu dans le commerce.
Les industries du divertissement, au premier rang desquelles la musique et le cinéma, accusent le téléchargement pirate de nuire considérablement aux ventes de leurs produits. Sous l’impulsion de la Présidence de la République, un projet de loi a donc été rédigé dans la foulée des « accords de l’Elysée » conclus en novembre 2007 entre les industries culturelles, les fournisseurs d’accès et les pouvoirs publics sous la direction de Monsieur Denis Olivennes, patron du distributeur Fnac. Il s’agissait de proposer une nouvelle loi afin de pallier à l’échec de la loi DADVSI, votée en 2006 pour sanctionner le téléchargement illicite de 300.000 € d’amende et de 3 ans de prison, mais qui était globalement restée inappliquée.
Le 9 avril 2009, le projet de loi « Création & Internet » a été rejeté par l’Assemblée nationale par 21 voix contre 15 alors même que le Sénat l’avait adopté quelques heures plus tôt. Ce projet très controversé a finalement été adopté le 12 mai 2009 par l’Assemblée nationale par 296 voix contre 233 et le 13 mai au Sénat par 189 voix contre 14. Le gouvernement doit désormais le compléter afin de tenir compte de la censure du Conseil constitutionnel des aspects répressifs du texte.
I. PRESENTATION DE LA LOI « CREATION & INTERNET »
1. Les prémices de la loi
Les accords conclus le 23 novembre 2007 entre professionnels des industries culturels et des industries des communications électroniques comportaient deux volets :
- Le premier destiné à améliorer l’offre légale de films et de musique sur Internet. Les professionnels se sont notamment engagés à mettre les films à la disposition des internautes plus rapidement, c’est-à-dire 6 mois après la sortie en salle au lieu de 7 mois et demi, par accélération de la « chronologie des médias » ;
- Le second concerne la prévention et la lutte contre le piratage, objet du projet de loi Création et Internet présenté le 18 juin 2008 au Conseil des Ministres et voté en première lecture par le Sénat le 30 octobre 2008.
A l’origine, c’est donc un dispositif axé sur l’amélioration de la compétitivité des offres légales doublé d’un système de répression du téléchargement pirate qui devait être mis en place, comportant donc des obligations tant pour les industries culturelles que pour les internautes.
2. Le contenu de la loi
Cette loi entend créer un dispositif « pédagogique » fondé sur le prononcé de sanctions administratives, qui ont vocation à se substituer aux poursuites pénales pour contrefaçon autorisées par la précédente loi DADVSI.
La loi a ainsi créé une nouvelle autorité administrative indépendante, baptisée « Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et de la Protection des droits sur Internet » (HADOPI), chargée de sanctionner le téléchargement illégal de musique ou de films sur Internet via les réseaux peer-to-peer.
D’aucuns ont immédiatement objecté qu’en matière de téléchargement illicite, les réseaux peer-to-peer n’étaient qu’une partie du problème, occultant les serveurs FTP partagés ainsi que le développement considérable du streaming, qui sont autant de technologies qui permettent également à l’internaute de s’affranchir de tout paiement, sans que le projet de loi ne les envisage.
a. Création de la HADOPI et de la CPD
La Haute autorité est composée d’un collège et d’une « Commission de protection des droits » (CPD). C’est cette Commission, et non la HADOPI, qui a suscité polémiques et rebondissements procéduraux lors des débats parlementaires.
i. Composition et missions du collège HADOPI
Il est composé de neuf membres nommés par décret pour 6 ans non-renouvelables, dont un conseiller d’Etat, un conseiller à la Cour de cassation, un conseiller Maître à la Cour des comptes, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), trois membres désignés sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture, et deux membres désignés par le Président de l’Assemblée Nationale et par le Président du Sénat. Le Président est élu par ses membres. Le mandat de ces membres n’est pas renouvelable.
Trois missions sont confiées à cette Haute Autorité : la « protection des œuvres sur les nouveaux réseaux de communication », l’observation de leur utilisation illicite et de l’évolution de l’offre légale, et enfin la régulation dans les domaines de mesures techniques de protection et d’identification.
ii. Composition et missions de la Commission de protection des droits
La Commission de protection est composée de trois membres nommés pour 6 ans dont un membre du Conseil d’Etat, un membre de la Cour de cassation et un membre de la Cour des comptes.
C’est cette formation qui doit contrôler la mise en œuvre d’une obligation issue de la loi DADVSI, soit une « obligation de surveillance » imposée à tout titulaire d’un abonnement à Internet et définie à l’ article L.335-12 du code de la propriété intellectuelle (nouvel article L.336-3) :
« Le titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise ».
Cette Commission doit donc faire respecter cette obligation de surveillance qui n’était jusqu’à présent assortie d’aucune sanction.
b. Dispositif dit de la « réponse graduée »
La Commission peut en outre être saisie par les ayants droits des œuvres « piratées », (c’est-à-dire en pratique non pas par les auteurs mais par les cessionnaires de leurs droits d’exploitation, éditeurs ou producteurs), pour des faits qui ne peuvent remonter à plus de six mois. La commission doit alors mettre en place une « réponse graduée » à l’intention de tout internaute dont l’adresse IP aura été relevée :
- dans un premier temps, la Commission doit adresser par email un « avertissement » à l’internaute, en lui enjoignant de respecter son obligation de surveillance et en lui indiquant les sanctions encourues en cas de manquement répété ;
- dans un second temps, en cas de renouvellement du manquement par la même adresse IP à l’origine du téléchargement, la Commission envoie un deuxième avertissement par courrier électronique assorti d’une lettre recommandée avec avis de réception ;
- dans un troisième temps, si l’internaute renouvelle le manquement dans l’année qui suit, la Commission peut prendre un certain nombre de sanctions.
i. Sanctions à l’égard des abonnés
La sanction principale prévue par la loi est la suspension de l’accès Internet, pour une durée de deux mois à un an, assortie de l’interdiction de souscrire un autre abonnement pour la même durée auprès d’un autre opérateur. Il est également prévu que le versement du prix pour l’abonnement à l’accès à ce service n’est pas affecté, de sorte que bien que l’abonné ne puisse plus accéder au service et donc bénéficier de la contrepartie de son paiement, il reste néanmoins tenu d’en payer le prix.
Cette sanction est susceptible de recours, dans un second temps, devant les juridictions compétentes (à définir par décret). La loi prévoit également une injonction de nature à prendre des mesures, à expliciter, pour prévenir le manquement.
Enfin, elle prévoit la possibilité d’une « transaction » avec l’abonné passible de sanctions, dans laquelle il est convenu une réduction de la suspension de son accès au service de un à trois mois, assortie de l’interdiction pendant la même durée de conclure un autre abonnement. L’abonné devra en contrepartie prendre des mesures de « sécurisation » de sa connexion afin d’éviter le renouvellement du manquement, et implanter sur son ordinateur un logiciel de surveillance labellisé par l’Hadopi. Si l’abonné ne respecte pas la transaction conclue, alors la Commission peut prononcer la suspension de l’accès Internet jusqu’à un an.
ii. Sanctions à l’égard des fournisseurs d’accès
Des sanctions pécuniaires peuvent également être prises à l’encontre des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) qui s’abstiendraient de vérifier que l’internaute désireux de souscrire un abonnement ne figure pas sur un répertoire de personnes dont l’abonnement a été suspendu ou qui ne mettraient pas en œuvre les mesures de suspension prononcées.
c. L’exonération de responsabilité
La loi prévoit trois causes d’exonération de la responsabilité de l’abonné :
- s’il prouve qu’il a mis en oeuvre les moyens de sécurisation établis par l’HADOPI pour prévenir les manquements à l'obligation de surveillance ;
- s’il prouve qu’il a été victime d'une fraude d’un tiers autre qu'une personne « placée sous l'autorité ou la surveillance du titulaire de l'accès » ;
- en cas de force majeure, dont on conçoit mal ce qu’elle pourrait être en la matière.
d. Création d’un fichier de données à caractère personnel des « pirates »
La loi prévoit enfin la possibilité pour l’Hadopi de mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l’objet de la procédure de riposte graduée précitée, sans toutefois que la CNIL n’intervienne à aucun moment. Ce fichier est censé « faciliter » la mise en œuvre des sanctions des abonnés « récidivistes ».
II. LES CRITIQUES FORMULEES A L’ ENCONTRE DE LA LOI
Le projet de loi a rencontré très rapidement de nombreuses critiques sur les plans technique et juridique.
1. Les obstacles techniques à l’application de la loi
En termes de preuve, le texte est particulièrement fragile. Cette loi repose en effet intégralement sur l’identification d’un utilisateur par le biais d’une adresse IP collectée par les représentants des ayants-droit.
L’adresse IP identifie effectivement un ordinateur connecté à Internet, mais certainement pas la personne utilisant cet accès internet. Tout au plus le titulaire du compte internet est-il identifié via son contrat avec le FAI. La donnée est donc très peu fiable, puisque, d’une part, n’importe quel ordinateur peut usurper l’adresse de n’importe quel autre (cas de la connexion au réseau wifi non sécurisé d’un voisin), et que, d’autre part, les adresses IP peuvent comporter des erreurs et hypothéquer toute identification certaine du contrevenant.
Il n’existe en réalité aucune garantie technique quant à l’exactitude des adresses collectées comme à l’identité de l’internaute qui l’utilise.
En plein débat parlementaire sur le projet de loi, une décision du Tribunal de Guingamp du 23 février 2009 a ainsi rappelé qu’une adresse IP ne suffisait pas pour identifier avec certitude l’auteur d’une intervention sur internet (le blogueur incriminé répondant en l’espèce que sa Livebox avait elle-même fait l’objet d’un piratage).
En outre, il existe un grand nombre de techniques de camouflages et de contournements (proxies, serveurs relais situés à l’étranger, logiciels d’anonymisation et de chiffrement des connexions, injection de fausses données dans les outils de surveillance des réseaux) auquel l’Hadopi ne pourra faire face, sans parler de la prolifération des moyens d’échanges privés et cryptés (serveurs FTP, VPN, etc.) que la loi n’évoque tout simplement pas, puisqu’il est alors impossible d’identifier le contenu comme le destinataire d’un échange crypté.
Mais bien plus que ses lacunes techniques, ce sont les incohérences juridiques de cette loi qui ont occasionné sa censure par le Conseil Constitutionnel.
2. Les obstacles juridiques à l’application de la loi
a. Le renversement de la charge de la preuve
La procédure prévue par la loi ne comporte à aucun moment l’information de la personne soupçonnée d’avoir manqué à son obligation de surveillance sur le contenu des éléments téléchargés. La loi permet en fait à l’Hadopi d’avertir un internaute, sans jamais lui préciser les faits pour lesquels il est averti, ce qui empêche en toute circonstance l’internaute de pouvoir se défendre puisqu’elle ignore précisément ce qui lui est reproché.
Le texte instaure ainsi une présomption de culpabilité, puisque c’est à l’abonné qu’il appartient alors de prouver à la Haute Autorité son innocence pour des faits dont il n’est pas informé. Cette présomption de culpabilité contrevient au principe de présomption d’innocence qui domine en droit français, et empêche dans les faits toute administration de la preuve.
De plus, la loi dispose que « la personne titulaire de l’accès à des services de communication au public en ligne a l’obligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires des droits prévus aux livres Ier et II lorsqu’elle est requise ». Or, le simple constat par un ayant-droit du téléchargement effectué depuis une adresse IP établit le manquement de l’abonné à son obligation de sécurisation, ce qui constitue, au sens de la loi, une faute distincte de la contrefaçon. La loi impose donc à l’abonné l’administration d’une preuve difficile, sinon impossible à rapporter, en plus d’une présomption de culpabilité.
b. Le contournement de l’autorité judiciaire
La loi HADOPI met en place un système de répression original, puisqu’elle permet à une autorité administrative indépendante de prendre de sévères sanctions à l’encontre des internautes.
Cette éviction du juge a suscité de très vives réactions, car seul le juge judiciaire est gardien des libertés individuelles, et par conséquent seul ce magistrat peut attenter à ces libertés individuelles dans le cadre d’une décision de justice contradictoire, ayant permis à l’internaute de connaître les faits qui lui sont reprochés et de faire valoir sa défense.
La question s’est donc posée de savoir si une connexion internet pouvait relever, en 2009, d’un droit fondamental protégé par le juge judiciaire, et, le cas échéant, comment ce droit fondamental pouvait-il être mis en rapport avec un autre droit fondamental, le droit de propriété (immatériel en l’occurrence).
La Charte des droits fondamentaux vise implicitement internet lorsqu’elle mentionne le « droit à la liberté d’expression » comprenant « la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques, et sans considérations de frontières ». En outre, lors d’une séance du Parlement Européen du 6 mai 2009, la Commissaire Vivian Reding a clairement affirmé que l’accès Internet était un droit fondamental, et que le nouveau texte communautaire relatif aux communications électroniques explicitait ce point : « Ainsi, ces règles assurent que toute mesure prise en regard de l'accès ou de l'utilisation de services et d'applications doit respecter les droits fondamentaux et les libertés individuelles, y compris le droit à la vie privée, la liberté d'expression et l'accès à l'information et à l'éducation, ainsi qu'à un procès équitable. »
La loi Hadopi était ouvertement en contradiction avec la position adoptée par le Parlement Européen dans un amendement 138/46-135 ajouté au « paquet Télécom », qui dispose que « l'on ne peut restreindre les droits et libertés fondamentaux des utilisateurs de l’internet qu'après une décision de l'autorité judiciaire ». Les députés européens sont donc opposés à toute restriction de l'accès à internet décidée par une autorité administrative seule.
c. Le texte met en place une sanction disproportionnée
La coupure de l’accès internet apparait excessive par rapport aux règles européennes applicables aux télécommunications et garantissant un ensemble minimal de services universels, dont justement l’accès à internet.
En outre, la loi HADOPI instaure une « double sanction » en maintenant le paiement de l’abonnement à l’accès Internet par l’abonné alors même que son accès a été suspendu. Il est même possible de parler de « triple sanction », dans la mesure où la loi HADOPI n’a pas pour effet d’abroger la précédente loi DADVSI et les sanctions pénales qui l’accompagnent pour contrefaçon.
d. Le texte viole le principe de personnalité des délits et des peines.
Se fier à la seule adresse IP pour adresser un avertissement, puis à terme pour suspendre la connexion, présente une grande incertitude quant à l’identification réelle de la personne qui a procédé à un téléchargement illégal.
Partant, la loi porte atteinte à des prérogatives bien plus larges. Internet n’est pas qu’un mode de diffusion des produits des industries culturelles, mais recouvre bien d’autres utilisations et enjeux que la « réponse graduée » ne doit pas méconnaître.
e. Le texte autorise une collecte disproportionné de données personnelles
Dans le nouvel article L.331-34 du CPI, il est prévu que la Haute Autorité puisse créer un traitement automatisé de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l’objet d’une procédure. Concernant cette disposition, la CNIL avait indiqué dans sa délibération du 29 avril 2008 que :
« la modification de l’article L.34-1 du code des postes et des communications électroniques introduite dans le projet de loi permettra à l’HADOPI de recueillir et de traiter, sous une forme nominative, les données de trafic, hors donc de toute procédure judiciaire, garantie cependant jugée essentielle par le Conseil Constitutionnel. Elle estime dès lors que le projet de loi ne comporte pas en l’état les garanties nécessaires pour assurer un juste équilibre entre le respect de la vie privée et le respect des droits d’auteur ».
La CNIL avait ainsi manifesté sa défiance envers la loi, tout comme l’ARCEP après elle. La CNIL soulignait en particulier la création d’un nouveau fichier de données à caractère personnel sans qu’elle puisse y exercer son contrôle.
III. LA DECISION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL DU 10 JUIN 2009
Nonobstant les péripéties procédurales et les polémiques qui ont émaillé le(s) vote(s) de la loi Hadopi, celle-ci a fait l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, le 19 mai 2009, par les députés de l’opposition. Onze points d’inconstitutionnalité ont été soulevés, reprenant en grande partie les obstacles juridiques susmentionnés, et ont été soumis au gardien de la Constitution.
Cette saisine n’est pas sans rappeler celle de 2006, qui avait déjà conduit à la censure d’un dispositif de riposte graduée prévu par la loi DAVDSI. Le Conseil avait à l’époque estimé qu’il n’était pas conforme au principe d’égalité devant la loi pénale, parce qu’il créait un régime de contraventions différenciées selon le cas de contrefaçon, parallèlement aux sanctions déjà prévues par le code de la propriété intellectuelle.
La décision n°2009-580 du Conseil constitutionnel du 10 juin 2009 a purement et simplement supprimé le fondement répressif du dispositif de réponse graduée, après un notable exercice de conciliation des droits et libertés fondamentaux en jeu.
Aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Or, selon le Conseil, en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services.
Le Conseil a ensuite affirmé que si la protection de la propriété, y compris la propriété intellectuelle, relevait des droits de l’Homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 et devait être protégée comme telle, « les pouvoirs de sanction institués par les dispositions critiquées habilitent la Commission de protection des droits, qui n'est pas une juridiction, à restreindre ou à empêcher l'accès à internet de titulaires d'abonnement ainsi que des personnes qu'ils en font bénéficier », et qu’ainsi, « ses pouvoirs peuvent conduire à restreindre l'exercice, par toute personne, de son droit de s'exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile » et qu’eu égard à la liberté garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, « le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d'auteur et de droits voisins ».
Le Conseil constitutionnel a en outre rappelé qu’en vertu de l'article 9 de la Déclaration de 1789, « tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable » et que « le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive », sauf à permettre le respect des droits de la défense notamment.
De tout ce qui précède, le Conseil constitutionnel a expressément indiqué que le dispositif HADOPI était inconstitutionnel, et que seul un juge judiciaire pouvait prononcer une suspension de la connexion internet, dans le cadre d’un procès équitable, respectueux des droits de la défense et de la présomption d’innocence.
C’est tout l’aspect répressif de la loi HADOPI qui disparaît ainsi, pour ne laisser que le système d’avertissements par email et courrier recommandé. Le gouvernement a annoncé qu’il préparait une nouvelle mouture de la loi afin d’en compléter l’aspect répressif, en renvoyant cette fois au juge pénal. |
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