Google Adwords : responsable mais pas trop ! (CJUE 23 mars 2010)

Nouvel épisode dans la saga Adwords.

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) vient de rendre le 23 mars 2010 un arrêt particulièrement attendu qui met partiellement fin à une controverse devenue classique: la réservation d’une marque par un tiers comme mot-clé pour son référencement commercial via le service Adwords de Google est-il un acte de contrefaçon de marque, Google est-il aussi contrefacteur « par ricochet » ? Plus généralement, comment engager la responsabilité de Google?

L’enjeu était de taille pour la firme californienne : le service Adwords offre la possibilité de promouvoir un site en affichant un lien commercial sur le moteur de recherche dès qu’un internaute effectue une requête portant sur un mot-clé sélectionné par l’annonceur du site, moyennant une commission versée à Google en fonction du nombre de visites réalisées (par clic sur le lien).

Une des techniques utilisées par les annonceurs a bien évidemment été de réserver comme mots-clés les marques de leurs concurrents, signes stratégiques pour attirer l’internaute, ce qui a suscité un abondant contentieux oscillant entre les fondements de la contrefaçon de marque et de la responsabilité civile.

Concernant la qualification de contrefaçon des actes de l’annonceur, client de GOOGLE qui sélectionne les mots-clés, la Cour de Justice estime qu’il s’agit bien d’un acte de contrefaçon de marque « lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».

Cette réponse est à double tranchant : elle offre au titulaire l’arme de l’action en contrefaçon contre son concurrent qui réserve un tel mot-clé, mais soumet cette action à une condition qui ressemble sans le dire à la démonstration d’un risque de confusion, preuve qui n’est pas requise lorsqu’un signe identique à la marque est utilisé pour des produits ou services identiques à ceux du dépôt.

Le contentieux risque donc de rebondir sur cette question…

Concernant la responsabilité de Google, la Cour de Justice considère au contraire que la voie de la contrefaçon de marque est fermée car le service de référencement ne fait pas à proprement parler un usage à titre de marque, dans le cadre de sa propre communication pour ses services.

Sa responsabilité ne pourrait donc être engagée que sur le terrain général de la responsabilité civile.

Le débat porte sur la qualification de l’activité de Google en tant qu’éditeur ou en tant qu’hébergeur des données de ses utilisateurs.

En cas de qualification de simple « hébergeur », la responsabilité du prestataire ne peut pas être recherchée tant qu’il n’a pas été informé du caractère illicite des agissements de son utilisateur, contre lequel il doit cependant réagir promptement. C’est ce statut que revendique traditionnellement Google.

La Cour énonce que la dérogation en matière de responsabilité s’applique :« au prestataire d’un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. S’il n’a pas joué un tel rôle, ledit prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données.

S’agissant précisément de Google, la Cour indique que le fait que le service soit payant et que Google « donne des renseignements d’ordre général à ses clients » ne le prive pas de ce régime dérogatoire, pas plus que la concordance entre le mot-clé et la recherche de l’internaute.

En revanche, les juges européens laissent aux juges nationaux le soin de vérifier si le rôle de Google dans la rédaction du message publicitaire et dans le choix du mot-clé correspond bien à la définition de l’hébergeur, dont le rôle doit être « purement technique, automatique et passif, impliquant que ledit prestataire n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ».

La question reste donc en suspens, et la question de la responsabilité de Google à travers son générateur de mots-clés Adwords continue à se poser.

Les prochaines décisions des juges nationaux apporteront probablement un éclairage complémentaire à la position de la CJUE.