Le service Google Adwords n’en finit plus de nourrir la chronique de la jurisprudence relative aux liens commerciaux, qu’il s’agisse de droit des marques ou de concurrence déloyale.

De multiples jugements, arrêts de Cour d’appel, Cour de cassation et même Cour de Justice de l’Union Européenne ont été rendus pour savoir si l’on peut ou non attraire Google dans un litige opposant des concurrents autour du service Adwords.

Les faits de l’arrêt rendu le 11 mai 2011 sont classiques : une société découvre qu’en tapant son nom sur Google apparaît un lien commercial pour un de ces concurrents, ce qui révèle que ce dernier a réservé ledit nom comme mot-clé sur Adwords.

Elle assigne donc ce concurrent ainsi que Google en référé pour faire cesser toute utilisation du signe litigieux. Quelques semaines plus tard, le juge saisi constate le retrait du terme de Adwords ce qui ne satisfait pas complétement le demandeur qui assigne au fond pour obtenir réparation de son préjudice sur le fondement, en l’espèce, de la concurrence déloyale et du droit de la consommation.

La Cour confirme le jugement en ce qu’il a reconnu l’existence d’actes de concurrence déloyale et de pratiques déloyales vis-à-vis des consommateurs à l’encontre de la société qui a réservé le mot-clé afin de détourner la clientèle.

S’agissant de Google, la Cour confirme également le jugement qui a considéré que Google participait au préjudice subi.

La Cour énonce que :

« Considérant, par ailleurs, qu’en proposant le mot-clé “Cobrason” dans le programme Adwords et en faisant ensuite apparaitre sur la page de recherche s’ouvrant à la suite d’un clic sur ledit mot clé, sous l’intitulé “liens commerciaux”, le site d’un concurrent à celui correspondant au mot-clé sélectionné, la société Google Inc a également contribué techniquement à la confusion générée dans l’esprit du public intéressé ; qu’il y a lieu, dès lors, de dire que les sociétés Google Inc et Solutions ont toutes au travers de manquements à la loyauté commerciale spécifiques et propres, contribué à l’entier dommage subi de ce chef par la société Cobrason ».

Pourtant, depuis la loi dite LCEN du 21 juin 2004, les intermédiaires techniques (hébergeurs) ne sont pas en principe responsables des contenus qu’ils stockent, sauf s’ils ont été informés et n’ont pas réagi promptement.

Dans son arrêt du 23 mars 2010 concernant Google Adwords, la Cour de Justice de l’Union Européenne a explicitement laissé le soin aux juridictions nationales d’apprécier si ce service de Google était susceptible de bénéficier de ce régime favorable, c’est-à-dire si sa neutralité et l’absence de rôle actif permettaient de le qualifier d’hébergement, tout en partant du principe que c’était théoriquement possible :

[le régime dérogatoire de responsabilité] « s’applique au prestataire d’un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. S’il n’a pas joué un tel rôle, ledit prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données ».

Or, le présent arrêt semble prendre une position ferme pour la responsabilité de Google sans expliquer en quoi il exclut la qualification d’hébergement, alors même que la CJUE laissait le débat ouvert.

En réalité, la Cour d’appel fait sienne la motivation du Tribunal de commerce dans son jugement datant du 23 octobre 2008 qui fait lui-même référence à une « jurisprudence établie » :

« Attendu, toutefois, qu’il est de jurisprudence établie « qu’il résulte de l’examen des prestations effectuées par les sociétés Google, lesquelles ne se bornent pas à stocker des informations de nature publicitaire qui lui seraient fournies par des annonceurs, mais qu’elles déploient une activité de régie publicitaire, d’abord, en organisant la rédaction des annonces, en décidant de leur présentation, de leur emplacement, ensuite, en mettant à la disposition des annonceurs des outils informatiques destinés à modifier la rédaction de ces annonces ou la sélection des mots clés qui permettront de faire apparaître ces annonces lors de l’interrogation du moteur de recherche et, enfin, en incitant les annonceurs à augmenter la redevance publicitaire coût par clic maximum pour améliorer la position de l’annonce ».

Force est de constater que la jurisprudence s’est montrée entre temps très évolutive, relancée notamment avec l’arrêt de la CJUE.

Ainsi, d’autres chambres de la Cour d’appel de Paris, les 19 novembre 2010 et 2 février 2011, ont déjà exclu la responsabilité de Google Adwords après avoir considéré que son rôle n’était pas actif.

Il a ainsi été rappelé qu’il importait de : « déterminer si, en l'espèce, en assurant le fonctionnement du service adwords litigieux qui stocke les mots clés, l'adresse de l'annonceur, le titre du lien promotionnel et le message commercial qui accompagne celui-ci, Google a agi de façon active, au-delà des prestations apportées par un intermédiaire technique « neutre ».

La Cour de cassation, en écho à l’arrêt de la CJUE, a d’ailleurs déjà jugé qu’une Cour d’appel ne pouvait pas écarter l’application du régime favorable des prestataires techniques sur le seul motif de l’activité de service publicitaire de Google sans examiner l’existence d’un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées (Cass.com, 13 juill. 2010).

Décision isolée ou résistance, il apparaît en tout cas que les différentes juridictions françaises ne parviennent pas à stabiliser le régime, malgré des décisions de la Cour de cassation, générant une certaine insécurité juridique.

S’il en est ainsi au niveau français, il est à craindre que le régime soit difficilement harmonisé au niveau européen, conséquence directe du fait que la CJUE laisse une marge d’appréciation aux juridictions nationales…