Marché secondaire des logiciels

Staub & Associés a activement participé à la rédaction du Livre Blanc « Marché secondaire des logiciels », édité par le CIGREF, qui comprend l’analyse des conséquences juridiques et économiques de la décision du 3 juillet 2012 de la CJUE, dans l’affaire C-128/11 opposant la société UsedSoft Gmbh à la société Oracle International Corp.

CIGREF-marche-secondaire-logiciels

http://www.cigref.fr/rapport-cigref-marche-secondaire-des-logiciels

Cette décision de la CJUE a eu un impact retentissant dans toute l’Europe, en ce qu’elle entérine la possibilité, pour l’utilisateur licencié d’un logiciel propriétaire, de revendre d’occasion des licences dont il bénéficie. Le juge a indiqué, dans des considérants extrêmement clairs, que :

• « l’épuisement du droit de distribution prévu à la directive 2009/24 concerne à la fois les copies matérielles et immatérielles d’un programme d’ordinateur, et partant également les copies de programmes d’ordinateur qui, à l’occasion de leur première vente, ont été téléchargées au moyen d’Internet, sur l’ordinateur du premier acquéreur. »

• « À cet égard, il est indifférent, dans une situation telle que celle en cause au principal, que la copie du programme d’ordinateur a été mise à la disposition du client par le titulaire du droit concerné au moyen d’un téléchargement à partir du site Internet de ce dernier ou au moyen d’un support matériel tel qu’un CD-ROM ou un DVD »

• « D’un point de vue économique, la vente d’un programme d’ordinateur sur CD-ROM ou DVD et la vente d’un programme d’ordinateur par téléchargement au moyen d’Internet sont similaires. En effet, le mode de transmission en ligne est l’équivalent fonctionnel de la remise d’un support matériel. L’interprétation de (…) la directive 2009/24 à la lumière du principe d’égalité de traitement confirme que l’épuisement du droit de distribution prévu à ladite disposition prend effet après la première vente d’une copie d’un programme d’ordinateur dans l’Union par le titulaire du droit d’auteur ou avec son consentement, indépendamment du point de savoir si la vente porte sur une copie matérielle ou immatérielle dudit programme. »

La revente de logiciels d’occasion a donc été admise avec force par la CJUE dans cet arrêt, avec la volonté de rééquilibrer la libre circulation des biens face à la propriété intellectuelle des éditeurs logiciels, et avec la conséquence de revaloriser des actifs immatériels qui, sinon, sont perdus. Sur le plan des principes donc, un marché des logiciels d’occasion est dorénavant possible, et les éditeurs ne doivent pas pouvoir empêcher la revente des exemplaires, même dématérialisés, des logiciels qu’ils commercialisent via des licences « on-premise ».

Mais la CJUE a entouré cette reconnaissance d’un certain nombre d’exigences, autant de critères qui doivent être réunis pour que la revente d’occasion soit licite et puisse ignorer les clauses contraires dans les contrats des éditeurs :

  • Le marché d’occasion ne concerne que des logiciels acquis initialement dans l’Union Européenne, et revendus au sein de l’Union Européenne ;
  • Le logiciel doit avoir été acquis initialement de manière légitime par son premier acquéreur, avec l’autorisation de l’éditeur et moyennant le paiement de la copie téléchargée ;
  • Le logiciel doit avoir été acquis initialement pour une durée illimitée, permettant ainsi d’assimiler ces licences illimitées à des ventes définitives (il semble possible d’y inclure des licences « pour la durée des droits applicables ») ;
  • L’épuisement du droit de distribution, consécutif à cette première vente, implique donc que le logiciel peut être revendu, mais à la stricte condition que le premier acquéreur cesse toute utilisation et désinstalle le logiciel ;
  • Le logiciel peut être revendu avec les corrections, mises à jour et upgrades intervenus entretemps, car ils ont intégré le logiciel et sont couverts par les licences d’utilisation initiale ;
  • Le logiciel doit être revendu selon sa configuration commerciale initiale, c’est-à-dire dans le cadre du pack ou du bundle dans lequel il a été mis sur le marché. Les bundles fonctionnels ou packs mêlant plusieurs applications ne peuvent pas être scindés. Les offres en volume en revanche, telles que les offres groupées ou « entreprise », pourraient être l’objet de reventes.

Dans tous les cas donc, il va s’agir de mettre en place des processus de transferts assurant l’identité des licences, le changement de bénéficiaire, le transfert des droits et garanties associés, et le transfert technique de l’exemplaire revendu.

Dans ces conditions et compte tenu de la règle de l’épuisement du droit de distribution qui doit aussi s’appliquer aux produits dématérialisés, la CJUE déclare que les clauses contractuelles permettant à l’éditeur de contrôler ou d’interdire la revente des copies de logiciels déjà mises en circulation dans le marché intérieur, sont inapplicables, et donc inopposables aux acquéreurs et sous-acquéreurs. Les clauses qui stipulent que des licences logicielle sont « personnelles, incessibles et intransmissibles« , ne sont donc pas opposables aux licenciés qui décideraient de revendre des licences dont ils n’ont plus l’usage.

De nombreuses questions demeurent encore ouvertes, comme le sort des contrats de maintenance (en tant que services, ils ne suivent pas automatiquement les droits d’utilisation du logiciel), les contrôles que les éditeurs souhaiteront effectuer (qui ne doivent pas dégénérer en entraves au transfert d’occasion, mais qui peuvent renforcer encore la sécurité s’ils consentent à coopérer avec les clients utilisateurs et les plateformes de revente afin de soigneusement tracer en interne les substitutions de clients utilisateurs), ou encore la cartographie des licences aisément transférables.

Mais il est désormais certain qu’un marché du logiciel d’occasion existe, et qu’il va se développer en Europe, comme une alternative plus économique à certains services SaaS en cours de déploiement, et moins risquée que les audits de conformité menés par les éditeurs sur les systèmes de leurs clients.

Ce Livre Blanc a été rédigé par le prestataire Softcorner, intermédiaire en revente de logiciels, et les membres du Groupe de Travail du CIGREF consacré au marché des logiciels d’occasion, ainsi que le Cabinet Staub & Associés pour la partie juridique.