La protection des données confidentielles et sensibles des entreprises françaises est à l’ordre du jour, puisque les députés viennent de voter en première lecture la création d’un nouveau délit de violation du secret des affaires.
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Il est prévu que ce délit serait puni de trois ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende.
La nouvelle réforme permettrait de réprimer la divulgation d’informations de nature «commerciale, industrielle, financière, scientifique, technique ou stratégique » lorsque celle-ci « compromettrait gravement les intérêts » de l’entreprise.

Ce projet a pour ambition de donner aux entreprises les moyens nécessaires de protéger leurs actifs incorporels, projets stratégiques ou encore leurs procédés de fabrication, et ce, par l’apposition de la mention « secret-entreprise » sur leurs documents sensibles. inspirée en particulier de l’Economic Espionnage Act américain de 1996, le débat sur cette réforme a été initié par le député B. Carayon dès 2004.

Ce nouveau délit est présenté comme le remède à un vide juridique en la matière, puisque jusqu’à présent, aucune infraction pénale ne sanctionnait spécifiquement le « secret des affaires ». En effet, jusqu’ici ce sont des qualifications telles que la contrefaçon, la concurrence déloyale, l’abus de confiance, la violation du secret professionnel ou encore la violation de secrets de fabrique, qui permettaient de sanctionner le fait de subtiliser des projets ou méthodes des concurrents. La pratique sanctionnait donc le vol de « secret d’affaires » en recourant à des incriminations plus vastes, caractérisant l’effet ou la finalité de la soustraction.

Une fois le processus parlementaire achevé, la création d’un délit spécifique sera donc chose faite. On objectera cependant que la distance est mince avec la notion de captation des idées, qui comme chacun sait sont pourtant « de libre parcours ».

A l’évidence, le constat d’une montée en puissance continue des actifs incorporels dans la valorisation de l’entreprise appelait la définition d’un fondement juridique spécifique pour sanctionner le vol d’informations, qui bien qu’immatérielles constituent des actifs de plus en plus précieux à mesure que les gains de compétitivité s’effectuent le plus souvent via ces actifs. Des cas de vol de données et d’espionnage industriel ont souvent défrayé la chronique ces derniers mois, opposant des entreprises françaises et des entreprises ou des états étrangers…

On peut donc considérer que la création de ce délit vient adapter le droit à la dématérialisation toujours plus poussée des avantages concurrentiels des entreprises. Aujourd’hui, les vols de données, les introductions frauduleuses dans les systèmes d’information et les comportements d’espionnage industriels constituent de véritables menaces pour les activités des entreprises. La protection du « secret d’affaires » est donc devenue un enjeu spécifique, et les précautions techniques vont se doubler d’une protection juridique ad hoc.

Toutefois, il ne faut pas qu’une conception extensive du « secret d’affaires » permette à une entreprise de réserver de simples idées, ou s’étende de manière exagérée en privant la concurrence des moyens de mener ses propres activités. Une entreprise ne doit pas pouvoir revendiquer la nouvelle protection juridique proposée en étendant artificiellement son « secret d’affaires » à l’ensemble de ses activités et documents. Ainsi, la mention apposée par l’entreprise sur ses documents sensibles ne sera pas systématiquement opposable au magistrat saisi d’une telle infraction. Ce dernier pourra fort heureusement toujours ordonner des perquisitions ou solliciter la demande de documents, bien que qualifiés de « secret-entreprise », contrairement au « secret-défense».

Le texte n’a pas encore été voté par le Sénat. Il est difficile de ne pas voir de rapport entre la création de cette infraction spécifique, certes nécessaire dans un contexte d’affrontement économique dématérialisé, et les scandales révélés par les lanceurs d’alerte de type Wikileaks. Il faut donc trouver un équilibre en protection des entreprises contre les menaces accrues de pillage intellectuel, et le respect d’une certaine transparence.

Le législateur doit ainsi prendre garde à conserver un équilibre précieux entre d’une part, renforcement de la protection du patrimoine incorporel de l’entreprise, et d’autre part, des principes tout aussi légitimes, sinon plus importants encore, que sont la liberté d’information, et la préservation des idées de libre parcours.